SİVİL ANAYASA FORUMU - 2 (Taraf Gazetesi)

Anayasa’da kısmî değişiklik çağrısına bile yan çizen muhalefet değişime direnedursun, Taraf 1982 Anayasası’na sivil bir alternatif hazırlıyor. Bugün vatandaşlık ve temel hakları tartışıyoruz

Yerel seçimlerin sonrasında, Başbakan Erdoğan’ın talimatıyla başlatılan Anayasa değişikliği çalışması önce Ak Parti Hükümeti’nin bu konudaki çekingen tavrı nedeniyle en fazla sekiz-on maddeyle sınırlı tutuldu; ardından, muhalefet partilerinin değişiklik üzerinde uzlaşmaya yanaşmayan tutumu nedeniyle kapsamlı bir anayasal reform ihtimali büsbütün suya düştü.

Taraf ise, kısmî değişikliklerin Türkiye’nin ihtiyacı olan köklü reformu kolaylaştırmaktan ziyade zorlaştırabileceğine, yakınlaştırmaktansa öteleyebileceğine inanıyor. Bu inançla ve değişimci ruhun siyasete birtürlü egemen olamamasına inat; sivil, demokratik, çoğulcu, devleti değil bireyi önde tutan ve Türkiye’yi evrensel hukuk normlarıyla bütünleşme yolunda engellemeyen, aksine önünü açan bir anayasa taslağı hazırlamaya başladık.

Serap Yazıcı, Ergun Özbudun, Mustafa Erdoğan, Murat Belge, Mehmet Altan, Etyen Mahçupyan,
Ali Bayramoğlu ve Mithat Sancar bu hazırlığa ya bizzat haftalık toplantılara katılıp tartışarak ya da konuya ilişkin yazılarıyla katkıda bulunuyorlar.

Geçen hafta ilk bölümünü yayımladığımız Sivil Anayasa Forumu, bu hafta vatandaşlık ve temel haklar konusunda yoğunlaşarak sürüyor. Haftaya hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı meselelerini tartışacağız.
YASEMİN ÇONGAR-TURGAY OĞUR

‘İdeal vatandaş’ anlayışı yerini anayasal vatandaşlığa bırakmalı

Taraf: Anayasa toplumsal sözleşme ise ‘vatandaş’ olarak bu sözleşmeyi yapanların tanımlanmış olması gerekmiyor mu? Oysa bizim anayasalarımızda ideal ve makbul bir vatandaş tanımı yapılıyor. Bu da oldukça dar bir tanım. Bunun nedeni nedir ve sivil bir anayasada vatandaş nasıl tanımlanmalı ya da tanımlanmalı mı?
Serap Yazıcı: Türkiye’de yapılan anayasaların hiç birini toplum sözleşmesi olarak kabul etme olanağımız yok. Toplum sözleşmesi olabilmesi için gerçekten toplumu oluşturan tüm farklı kesimlerin eşit derecede katkıda bulundukları bir belgenin olması lazım. Bunu sağlamak için halkın gerçek temsilcilerinin yer aldığı bir kurucu organ eliyle hazırlanması lazım. Türkiye’nin böyle bir anayasa yapım tecrübesi yok. Olmadığı için anayasalar hep belirli bir elitin Türkiye için öngördükleri ideal hukuk metinleri olmuştur. O ideal hukuk metinlerinin de ideal bir vatandaşlık anlayışı var.

Mustafa Erdoğan: Vatandaşlık konusunun zor bir konu olmadığı kanaatindeyim. Anayasada vatandaşlığı tanımlamamıza gerek yok. Vatandaşlığın kazanılmasına ve kaybedilmesine ilişkin bir kaç temel ilke konulması yeterli. Türk şudur, vatandaş budur demenize gerek yok. Zaten her yerde kişi, insan ya da vatandaş olarak öznelere atıfta bulunuluyor. Vatandaşlık statü olarak da kanunla düzenlenmesi yeterli bir husus. Onun için bu tartışmanın içine düşmemize gerek yok. Bu konuyu çok rahat aşabiliriz.

Serap Yazıcı: Katılıyorum. Bizim hazırladığımız taslaktaki seçeneği savunuyorum. ‘Vatandaşlık temel bir haktır. Kanunun öngördüğü usuller çerçevesinde bu hakkı elde etmiş herkese Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı denir.‘ Böylece dinî, etnik, ırksal referanslardan kurtulmuş oluruz.

Ergun Özbudun: Evet, bir anayasanın vatandaşlık tanımı yapmasına gerek yoktur. Vatandaşlığın temel bir hak olduğu, ayrıntılarının kanunla düzenleneceğinin belirtilmesi yeterlidir. 82 Anayasası’nın formülasyonu bir etnik vatandaşlık tanımı yaptığı için sakıncalıdır. Çünkü ‘Türktür’ deyimini kullanıyor. Oysa ‘Türk’ hem daha geniş manada Türk milletini hem de belli bir etnisiteyi çağrıştırıyor. Dolayısıyla bu tanımın Türk etnisitesine bağlı olmayan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları bakımından bir rahatsızlık yaratması mümkün.
Bunun dışında sorunuzun içerdiği başka şeyler var. Belki Anayasa’nın o maddesinde değil ama gerek mevzuatımıza gerekse hâkim siyasal kültüre işlemiş bir ideal vatandaşlık kavramı var. Bu da oldukça tek tip bir vatandaşlığı öngörüyor. Cumhuriyet döneminin belgelerinde de millet dil, ülkü ve kültür birliğine sahip bir insan topluluğu olarak tanımlanıyor. Oysa Türkiye’de Türkçeden başka anadil olarak konuşulan diller var. Dolayısıyla vatandaşı anayasal vatandaş olarak tanımlamak gerekir.

66. Madde’ye özellikle Kürt vatandaşlar itiraz ediyor

Mehmet Altan: Anayasa’nın 66. Maddesi’ndeki ‘Türk’tür’ lafı, özellikle Kürt vatandaşların itirazına neden oluyor. Az önce dile getirilen formülasyonlar bu itirazı giderebilir, ama daha derinlerde bir içselleştirme sorunu var. Türkiye Cumhuriyeti’nde Türk, Müslüman ve Sünni olmayana vatandaş muamelesi yapılmıyor. Bu nedenle de sadece Anayasa’da değil, mevzuatlarda, kanunlarda, bürokrasinin uygulamalarında da bu algıyı topyekûn değiştirebilecek bir ruh halini yaratmak gerekiyor. Hep söylediğimiz bir örnek var. Ermeniler de Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı ama ben bu yaşıma kadar Ermeni bir kaymakam görmedim. Aynı zamanda bu Türkiye Cumhuriyetinin kuruluş aşamasında yer alan 36 ayrı etnisiteyi Müslümanlık ortak paydasında toplamışlar. Oradaki ulus, ümmeti şekillendiriyor. Halbuki vatandaşlık hukuksal bir kavram. Burjuvazinin ortaya çıkmasıyla doğmuş. Devletle birey arasındaki ilişkilerin hukuksal bir tanımıdır. Vatandaşlık, aynı zamanda bütün diğer özelliklerinden soyutlayarak insanı insan olarak tanımlayan bir algıdır. Biz hukuk olarak vatandaşlık doğuran bir iklimde yaşamıyoruz. Vatandaşlık konusu teknik olarak belki en basiti ancak bence zihniyet olarak en zoru. Teknik olarak çok kolay gibi duran düzenlemenin, insana insan olarak bakmayıp da Türk, Sünni Müslüman olarak bakan yapıyı nasıl aşabileceğimizin cevabını da beraberinde getirmesi gerekiyor.

Mustafa Erdoğan: Vatandaşlık konusu sadece tanım yapma yapmama sorununu içermiyor. Devletin kültürel farklılığı nasıl ikâme edeceğiyle ilgili bir konu. Bazı anayasalar, Kanada gibi, ayrıca formüle ediyor. Bazı Doğu Avrupa anayasalarında, Rusya gibi, devletin ideolojik ve dinî çoğulculuğu tanıdığına dair farklı formüller yer alıyor. Dolayısıyla etnik temelli vatandaşlık tanımı yapmamak yeterli değil. Belki metnin giriş kısmında çoğulculuğun tanındığı belirtilebilir. Ancak tanıma girmesi teknik problemler yaratabilir. Çünkü ‘devlet kültürel çeşitliliği tanır’ diyecek olsanız acaba bu kolektif kimliklerin anayasada kurucu ortak olarak tanınması anlamına mı geleceği şeklinde bir tartışma yaratabilir. Bunun olmaması için yumuşak bir formül bularak, bu çeşitliliğin bir tür zenginlik olduğuna, kültürel grupların kendi kültürlerini geliştirme hakkına saygı duyduğuna, bunun için elverişli ortamlar yaratacak tedbirler alacağına dair bir cümlenin anayasanın başlangıç metninde yer almasında yarar olabilir.

Ergun Özbudun: Bu endişe bizim hazırladığımız taslağa da yansımıştır. Anayasa’nın temel felsefesini yansıtan başlangıç metninde şöyle bir ifade geçiyor: Farklılıklarımızı kültürel zenginliğimizin bir kaynağı olarak gören bir eşitlik anlayışına sahip...

Serap Yazıcı: Doğu Avrupa anayasalarında bulunan hususa bir ekleme yapmak istiyorum. Devletin; kültürel, siyasal, sosyal çoğulculuğu garanti altına alacağı, buna güvence sunacağı hükümler de yer alabilir. Aslında bu şart değil ama 82 Anayasası’nda devletin temel amaçları ve görevleri şeklinde bir madde var. Böyle bir maddeye ihtiyacımız olmayabilir. Çünkü AB üyesi ülkelerin anayasalarına baktığımızda mutlaka bu başlık altında bir maddenin olmadığını görüyoruz. Ancak başka başlıklar altında düzenlenen maddelerde devlete yüklenen temel işlevin ne olduğu tanımlanıyor. Bu ikisini birleştirdiğimizde, devletin temel amaç ve görevleri arasında, bu çoğulculuğu güvence altına almak olduğu gibi bir düzenleme yer alırsa ve vatandaşlık da genel ve soyut olarak tanımlanırsa ikisi birlikte bizi amacımıza ulaştırabilir.

Mehmet Altan: Bu son derece hayatî bir konudur ve Türkiye’nin en temel sorunudur. Hukuğu ne yaratır, vatandaşlık kavramını ne yaratır, ne besler, ne çoğaltır, ne içselleştirir? Gerçekten evrensel anlamda bir hukuksal vatandaşlık içeriğinden bağımsız bir davranışın karşısına çok ağır bir fatura çıkaracak bir düzenlemeye ihtiyaç var. Genelkurmay Başkanı olmak için, kaymakam, vali olmak için özel şartlar var mı yok mu? Varsa bunlar ne? Vatandaşlık konusu insandan alınan kan örneği gibi, bütün bünyedeki hastalıkları teşhis etmenizi sağlıyor. Vatandaşlık kavramının Türkiye’de nasıl uygulandığına baktığımız vakit devlet ve toplum yapısını çok net görüyoruz.

Ergun Özbudun: Hepimizin görüşlerinden ortak bir yere varıyoruz. Bugünkü formülasyon bir etnisiteyi çağrıştırması bakımından sakıncalıdır. Dolayısıyla anayasal vatandaşlık anlayışına uygun bir biçimde maddenin yeniden düzenlenmesi gereklidir. Fakat mesele sadece bununla bitmiyor. Onun dışında mevzuata, uygulamaya, hâkim siyasal kültürümüze yansımış olan dışlayıcı bir millet anlayışı var. Amerikalıların WASP kavramına uygun olarak, Mehmet Altan’ın da ifade ettiği, Türk, Müslüman, Sünni ve laik kişilerin gerçek anlamda Türk vatandaşı olacağı konusunda hâkim bir inanç ve uygulama var. Anayasa’nın vatandaşlık maddesinin değiştirilmesi tek başına sorunu çözmez ama önemli bir adımdır.

Mehmet Altan: Cumhurbaşkanlığı Denetleme Kurulu, azınlık vakıflarıyla ilgisi olan vatandaşlar için yabancı terminolojisini kullandı. Bunun önünü üst yapı kurumu açacak. Yargıtay düzeyinde vatandaşını yabancı sayan mantığın mevzuata da sindiğini, yerleştiğini görebiliriz. Bu Anayasa çok geri bir anayasa olmasına rağmen devletin yönetim algısını tam yansıtmıyor. Mevzuat, Anayasa’dan da geri.

90. Madde’deki değişiklik bir devrimdir

Taraf: Evrensel ölçülerde yapılacak bir vatandaşlık tanımının, temel hak ve hürriyetler ile desteklenmesi gerekiyor. Temel hak ve hürriyetler anayasaların en önemli başlıklarından biri ve bu konuda elimizde çok önemli bir referans metin var: Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı. Buradan nasıl bir açılım sağlanabilir?

Ergun Özbudun: 2004 yılında Anayasa’nın 90. Maddesi’nde yapılan değişiklik önemli bir açılım sağlıyor. Temel haklara ilişkin usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşma hükümleriyle Türkiye Cumhuriyeti kanunlarının çatışması halinde uluslararası hükümlerin öncelikle uygulanacağı kabul ediliyor. Bu, devrim niteliğinde bir adımdır. Ancak, yeterli değil. Bizim taslakta bunu bir adım daha ileri götürdük. Anayasa Mahkemesi’ne, uluslararası metinlerle çatışan Türk kanunlarını iptal etme yetkisi tanıdık. Bugün bu yetki yok ve her mahkeme değişik karar verebiliyor. Bir mahkeme uluslararası metni, bir mahkeme Türk kanunlarını uyguluyor. Bunun içtihadı birleştirme yoluyla bir yeknesak çözüme kavuşturulması uzun zaman alır ve sonucu garanti değildir. Çünkü Yargıtay kararlarında bile birbiriyle çelişen bir çok örnek var. Eğer temel haklar alanında uluslararası hukukun üstünlüğü açıkça tespit edilirse o zaman Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin ve onlara hayatiyet veren İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının Türk hukukuna daha güçlü şekilde yansıması mümkündür. Ancak burada da vatandaşlık konusundaki gibi genel mantalite konusu karşımıza çıkıyor. Hâkimlerimiz 90. Madde hükmünü pek fazla göz önüne almıyorlar. Yani uluslararası hükümlerle çatışan bir yerel kanunu uygulamayı tercih ediyorlar. Örneğin; 301’den verilen mahkûmiyet kararları. Dolayısıyla burada da sadece bir anayasa değişikliği çözüm değil, genel bir mantalite değişikliğine ihtiyaç var.

Serap Yazıcı: 90. Madde’deki değişiklik hakikaten bir devrimdir. Ancak başta Anayasa Mahkemesi bu maddeyi dikkate almıyor. Eğer alsaydı siyasi partilerin kapatılmasında başka türlü bir tavır geliştirirdi. Fakat bundan da önemlisi M. Sancar ve E. Ümit’in TESEV için yaptığı ‘Yargıda Algılar’ çalışması var. Bu çalışmada 51 hâkime ‘90. Madde sizce olumlu bir yenilik midir? Bunu uyguluyor musunuz?’ şeklinde bir soru soruluyor. Verilen cevaplarda, bu maddenin, Batı’nın Türkiye’de tahakküm kurma arzusunun bir sonucu olduğunu, Türkiye’nin bağımsızlığının bu madde hükmü ile teslim edildiğini, dolayısıyla bu maddenin uygulanmasının güç olduğunu ifade ediyorlar.

Mustafa Erdoğan: Ulusal hukuk ile uluslararası hukuk ilişkisinde bir de egemenlik kavramı meselesi var. Burada iki yol tutulabilir. Bir; egemenlik kavramına yer vermemeyi tercih edebiliriz. İki; yer verilecekse bunun, egemenliğin devri ile uyumlu hale getirecek bir formülle tamamlanmasına gidilebilir.

Ergun Özbudun: Bizim hazırladığımız taslak dahil, Türkiye’de yapılan bütün yeni anayasa çalışmalarında, Türkiye’nin AB üyeliği göz önünde bulundurularak egemenliğin ulusüstü kuruluşlara kısmen devredileceğine ait hükümler var.

İnsan hakkı devletin bağışı değildir

Taraf: 90. Madde’deki değişikliğe rağmen, Anayasa’nın, uluslararası hukuk metinlerindeki temel insan haklarını güvence altına alamadığı ortada. Yeni yapılacak anayasada bu haklar nasıl tanımlanmalı?

Mustafa Erdoğan: Bir defa, insan hakkı kavramını doğal hak anlayışına uygun bir biçimde tanımlamalıyız. Hukukçu olmayanlar için şu anlama gelir. İnsan hakkını, vatandaşlıkla veya kimlikle doğrudan doğruya ilişkili olmayacak şekilde, bir devlet bağışı olarak algılanmayacak şekilde ve de 82 Anayasası’nda olduğu gibi kişinin topluma karşı ödevleri ile kayıtlanmayacak biçimde yalın bir formüle kavuşturmak lâzım. Mevcut Anayasa’nın 12. Maddesi’nin birinci fıkrası bu anlayışa uygun, güzel bir tanımlama. Ancak maddenin ikinci fıkrası daha sonra bir çok kısıtlamaya dayanak oluşturacak bir zihniyetle ilgili. İnsanların haklarının topluma karşı, ailesine karşı ödevleriyle sınırlı olduğunu belirtiyor. İlk bakışta çok mâkul gözüküyor ama aslında insan haklarını bu kayıtlarla birlikte mütaala eden bir anlayış var. Halbuki bizim toplumsal ödevlerimizde kusurlarımız olabilir. Bunların yasal müeyyideleri olabilir. Ancak bu ihmal ve kusurlarımızdan dolayı biz temel hak ve hürriyetlerimizi kaybetmeyiz. Suçlu olsak bile hapise gireriz ama işkence edilmemizi haklı gösteren bir durum yoktur. Dolayısıyla bu tür bir kayda yer vermeyen yalın bir biçimde, doğal hukuk anlayışına uygun bir insan hakkı tanımı yapmamıza ihtiyaç var.

Ödevini yapmayana insan hakkı yok

Taraf: Mustafa Erdoğan’ın dikkat çektiği 12. Madde üzerinde biraz daha durmakta yarar var. 82 Anayasası’nın kodları bu maddede mevcut sanki. Haklar ve ödevlerin birlikte anılması ne anlama geliyor?

Ergun Özbudun: Bugünkü anayasamızın temel hakları düzenleyiş biçimi haklar ve ödevlerin birlikte ele alınması şeklindedir. Örneğin; İkinci Kısım’ın büyük başlığı ‘Temel Haklar ve Ödevler’. Bu başlık altında yer alan 12. Madde’nin ikinci fıkrası şöyle: Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder. 49. Madde’de ‘Çalışma hakkı ve ödevi’deniliyor. Bu örnekleri çoğaltabiliriz. Dolayısıyla bu Anayasa’da ödeve bağlı bir hak anlayışı mevcut. Elbette kişinin topluma karşı ödevleri vardır ama ödevler çerçevesinde mevcut olabilecek bir hak anlayışı doğal hukuktan doğan çağdaş temel hak anlayışına aykırıdır. Bizim taslağımızda bu ödev referansını kaldırdık. Sadece siyasi haklar ve ödevler kaldı. Orada tabii, askerlik ve vergi gibi gerçekten ödev olan birtakım hususlar var. Onların dışında ödev referansını kaldırdık. Sonuç olarak; ödeve bağlı hak anlayışı, ancak belli ödevlerin yerine getirilmesi halinde belli haklara sahip olunabileceği fikri yeni anayasada tümüyle terk edilmelidir.

Serap Yazıcı: Hakkın ödev ve sorumluluklarla sınırlandırılması Batı anayasalarında yok. Ancak Doğu Bloku’nun yıkılmasından sonra demokrasiye geçiş sürecinde anayasa yapan devletlerin anayasalarında buna benzer ifadelere rastlıyoruz. Çünkü o otoriter mirası tam olarak tasfiye edebilmiş değiller.

Mustafa Erdoğan: Zaten bizatihi içeriğinde ekstra ödev getiren özel bir hüküm olmasa bile bölümlerin başlıklarının ödev kavramını içermesi bir zihniyeti yansıtıyor. Bu, ancak belli ödevleri yerine getirirsen haklara sahip olabilirsin demek oluyor. Evet, öyle haklar vardır ama insan hakkı kavramı bunun tamamen dışındadır. İnsan hakları bizim ödevlerimizden bağımsızdır. İnsan hakları siyasi bir taleptir ve devlete yöneliktir. Bizim başka türden ödevlerimiz bu konuyla ilişkilendirilmemelidir.

Suçluların da insan hakkı dokunulmazdır

Taraf: Bu anlayışın varolduğu bir anayasayla yönetildiğimizi düşünmek insanın kanını donduruyor.

Mehmet Altan: Hukuk formasyonundan gelenler buradaki zihniyeti ‘tık’ diye anlıyor. Bu zihniyet, suç işlemiş birinin haklarında, sövme-saymadan tutun da hakaret ve işkence dahil olmak üzere, her türlü sınırlamayı doğal görmektedir. Suç işlemenin karşılığı cezadır, insan hakkına dokunulması değildir. Suç işlediğin vakit, insan olmaktan doğan hiçbir hakkın gadre uğramaz. Ben bu Anayasa’nın belirttiği hiçbir ödevimi yapmayabilirim. Bu, benim temel insan haklarımın elimden alınmasına neden olamaz. Bizde hem toplum, hem yasa uygulayıcıları hem de okumuş-yazmışlar insan haklarıyla suç arasında bir ilişki kuruyor. Suçlu birisinin de kimsenin dokunamayacağı insan hakları vardır ve sonuna kadar güvence altındadır.

‘Ben insan hakkı makkı dinlemem’

Serap Yazıcı: Herşey bir zihniyet meselesi. Devlet ile birey arasındaki ilişkiden yola çıkarsak, 82 Anayasası devleti korumak için hazırlanmış bir metindir. Bu bakış açısı tüm hak maddelerine, hatta devlet organlarını düzenleyen maddelere ve onun da sonucu olarak yargı yetkisini kullanan organların zihniyetine yansıyor. Baştaki konuşmamda ‘gerek yok’ demiştim ancak bu zihniyetten dolayı belki de devletin temel amaç ve görevlerini tanımlayacak bir madde gerekebilir. Orada devletin rolünün vatandaşların hakkını korumak olduğu net bir şekilde formüle edilebilir. Zaten bu zihniyet değişikliği sağlanmazsa hak maddelerindeki ifadeleri yargı organlarının dikkate alacakları kanısında değilim.
Yine M. Sancar ve E. Ümit’in ‘Yargıda Algılar’ çalışmasında ‘devletle insan hakları karşı karşıya geldiğinde nasıl hareket edersiniz’ gibi bir soruya, ‘Ben insan hakkı makkı dinlemem’ diyorlar. Benim için devlet vardır ve devlet söz konusu olduğunda hukuk filan yoktur, deniliyor. Üstelik ‘Türkiye’de bu insan hakları çok abartılıyor,’ şeklinde de ifadeler kullanılıyor.
Bütün bunlar Türkiye için çok yeni olgular değil. 82 Anayasası’nda da 61 Anayasası’nda da, hatta cumhuriyetin kuruluşundan bu yana süregelen bir zihniyetten söz ediyoruz. Tabii ki 82 Anayasası da bunu pekiştirecek düzenlemeler içerdiği için geri dönüşü hayli zor bir tabloyla karşı karşıyayız. O yüzden Anayasa’nın başlangıç metninden başlayarak, bütün maddelerinde hak anlayışının çok iyi tanımlanması gerekiyor. Devletin rolü de çok iyi tanımlanmalıdır. Devlet insanlara hizmet için vardır. Oysa şu anki tabloda insanlar, toplum devlet için vardır. Belirleyici olan devletin üstün idealleridir. Onlar da laiklik ve devletin milletiyle bölünmez bütünlüğü kavramlarında yoğunlaşıyor. Böylece otomatik bir sınırlama ortaya çıkıyor.

Mustafa Erdoğan: Bu başlığın diğer kilit noktaları ise; eğitim, din ve vicdan özgürlüğü ve vicdani ret konularıdır.
Eğitimde çoğulcu ve özgürlükçü bir perspektifi tanımımızın içine katmamız gerekiyor. Bizdeki eğitim, sistemin genel mantığına uygun olarak vesayetçi, ideolojik, içeriğini devletin belirlediği bir yapıyı tarif ediyor. Mesela, yüksek öğretim kurumlarıyla ilgili maddeleri okuduğunuzda üniversitelerin görevinin sadece bilimsel araştırma ve öğretim hizmeti olarak öngörülmediğini, resmi ideoloji ile bir biçimle bağlantılı tanımlandığını görüyoruz.
Aynısı din ve vicdan özgürlüğü bakımından söz konusu. Bizde 24. Madde’nin laiklik tanımı olduğu, bundan vazgeçilemeyeceği yolunda bir anlayış var. 24. Madde’nin son fıkrası kamu hayatında dine referans yapmayı otomatik olarak kötüye kullanma ve istismar sayan bir anlayışı yansıtıyor. Düşününüz ki; temel hakların kötüye kullanımıyla ilgili zaten 14. Madde var. Ancak sadece din özgürlüğüyle ilgili özel bir kötüye kullanma maddesi konulmuştur. Bu bakımdan yeni anayasa yazımında bu 24. Madde’nin son fıkrasındaki gibi bir ifadenin yer almaması gerekiyor. Burada sadece devletin dinden bağımsız olmasını değil, dinin de devletten bağımsız olmasını garanti edecek bir anlayışa ihtiyaç var. Tabii ki kamu düzeni gerekçesiyle devletin müdahale hakkı saklı kalacak. Zaten bütün uluslararası belgelerde de buna benzer hükümler var. Devletin toplumsal barış ve kamu düzenini sağlama amacıyla bu özgürlüğe de müdahale edebileceğine dair bir genel kabul var. Bunda bir problem yok ama bizde bunun ötesine giden bir dini yeniden tanımlama çabası var.
Bir de vicdanî reddin formüle edilmesi gerekiyor tabii. Ayrıca Ergun beylerin taslağındaki gibi sosyal hakların anayasada tanımlanması yerine, bir iki temel ilke getirip bunu hükümetlerin siyasi programlarına göre, onlara manevra alanı bırakacak şekilde yasalara bırakmak daha doğru olacak.

Anadolu Beylerbeyi ile Rumeli Beylerbeyi arasındaki kırılma

Mehmet Altan: Amerikalı bir sosyolog diyor ki: Türkiye’nin en temel sorunu Anadolu Beylerbeyi ile Rumeli Beylerbeyi arasındadır. Bu güzel bir tespittir. Türkiye’nin kırılma noktası yerellerle evrenseller arasındadır. Bunu görmek için Ankara Savaşı’na, Fetret Devri’ne kadar gidebiliriz. Cavit Bey’e yapılan suçlamalar beynelmilelci olması, evrensel olmasıdır. Bu terimler küfür ve aşağılama olarak, 5. kol faaliyeti olarak kullanılmıştır. TESEV’in araştırmasında görüldüğü gibi hukuk gibi evrensel bir olgu ne kadar içeriğinden kopartılıp yerelleştirilebiliyor. Aslında bu İttihat ve Terakki’nin algısıyla birebir örtüşmektedir ve hukukla alakası yoktur. İttihat ve Terakki’nin disiplin cezaları arasında ölüm de vardır. Bu tarihsel süreçten dolayıdır ki; hukuk bizde yeryüzünden çok kopuktur. Bu nedenle yeni bir anayasanın dibacesinde; bütün bu vatandaşlık, temel hak ve özgürlükler ve din özgürlüğünün özünü ve ruhunu bu tarihsel durumu göz önünde bulundurarak kısa ve derin bir şekilde tanımlamak gerekmektedir.

Mustafa Erdoğan: Bu anayasada resmî ideolojinin o kadar yansıması var ki. Bunun tipik bir örneği de bilim ve sanat özürlüğünü düzenleyen hükümdür. 27. Madde’nin birinci fıkrasında gayet makul bir tanım var. ‘Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.’ Ancak ikinci fıkra diyor ki ‘Yayma hakkı, Anayasanın 1., 2. ve 3. maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz.’ Bilim ve sanat hürriyetini, bilimsel araştırmanın sonuçlarını yayma hakkını ideolojik gerekçelerle sınırlıyorsunuz. Bu kolayca kötüye kullanılacak bir mesele, nitekim de kullanılıyor. Şimdi buradaki mantık şu: Araştırabilirsin ama yayamazsın. Yani bilimsel bir çalışmanın sonucunu açıklamak dahi yasağın kapsamına girebiliyor.

Serap Yazıcı: Aslında zihniyet anayasanın biçimine dahi yansıyabiliyor. Doğrudan doğruya hakları listeleyerek başlayan anayasalar var. Örneğin; Almanya Anayasası doğrudan haklarla başlıyor. Sonuçta anayasa yapmanın mantığı da vatandaşların haklarını tarif etmek. Oysa bizdeki gibi bazı anayasalar ise önce devletin örgütlenmesini ilgilendiren hükümlere yer veriyor. Ondan sonra haklardan bahsediyor.

Mustafa Erdoğan: Portekiz Anayasası’nın yapılışında sol bir zihniyetin çok hâkim olmasından dolayı bizim değiştirilemez maddelere benzer bir hüküm var. Kamu mülkiyetinin özel mülkiyetle beraber olması değiştirilemez. Tabii, Portekiz’in AB üyesi olmasıyla değişmiştir ama başlangışta anayasayı yapanların kim olduğu anayasaya ne tür hükümler girdiğiyle doğrudan ilgili.

Mehmet Altan: Sonuç olarak AB Temel Haklar Şartı, anayasa yazım sürecinde çok önemli bir referans kaynağı olmak durumunda. Çünkü konuşmalarda netleşen şey anayasayı şekillendiren felsefenin hayati olduğu. Çalışma ödevinin ortaya çıkması gibi. Halbuki Paul Lafargue’nin ‘tembellik hakkı’ daha eskidir, yaygındır ve popülerdir. Devletin değil insanın önemli olduğunu çağa uygun bir şekilde vurgulayan bir anayasa nasıl yapılmalı? Anayasa yapıcılarının cevap araması gereken temel bir soru.

Taraf: O halde, Taraf anayasa taslağı hazırlanırken, temel hakların başlangıç hükümlerinde tarif edilmesi yoluna başvurulabilir mi? Bunun psikolojik bir etkisi olacağı ve önemli bir mesaj vereceği görülüyor.

Mustafa Erdoğan: Bence de anayasanın temel haklarla başlaması önemli bir mesaj verir ama teknik olarak bir kaç giriş maddesinden sonra hakların sıralanması daha mı doğru olur diye düşünmek lazım? Pek çok anayasada var. Devlet; genel oya, insan onuruna, hukuka dayanan demokratik bir cumhuriyettir. Tabi laik olduğunu sıralayanlar oldukça kısıtlı. Batıda sadece Fransa Anayasası var. Bir de özellikle Türki cumhuriyetlerin tamamına yakınının anayasalarında devletin dünyevi olduğu vurgusuna sıkça rastlıyoruz.

Ergun Özbudun: Doğrudan doğruya temel haklarla başlamak konusunda tereddütlerim var. Yer o kadar önemli değil. Aslına bakarsanız bu kadar çok eleştirdiğimiz 82 Anayasası bile devletin temel ilkelerine ilişkin 11 maddeden sonra temel haklara yer veriyor. Fakat bu 82 Anayasası’nın temel haklara saygı gösteren bir anayasa olduğunu göstermiyor. Devletin dayandığı bir takım temel ilkeler var. Cumhuriyet, egemenlik hükmü, cumhuriyetin dayandığı temel esaslardır. Bunlara yer verdikten sonra hakların önceliği felsefesine uygun bir temel haklar bölümü inşaa edilebilir.

Haklara genişleme alanı bırakan bir tanım gerekli

Mustafa Erdoğan: Amerikan Anayasası’nda 1791’de yapılan ilk değişiklikte günün koşullarına göre bir takım haklar sıralanıyor, tabii bugüne göre çok sınırlı haklar. Ancak hüküm şöyle devam ediyor: Bu anayasada hakların sayılmış olması, insanların haklarının bunlardan ibaret olduğu şeklinde yorumlanamaz. Böylece haklar lehine yeni bir karine koyuyor. Zaten yüksek mahkeme de bu maddeyi dayanak yaparak temel hakları içeren maddelerin kapsamını oldukça geliştirdi. Şimdi bizde de bu hükme yer verilebilir. Çünkü karar vericilir ‘bizde böyle bir hak yok’ diye hüküm verebiliyorlar.

Serap Yazıcı: Anayasa Mahkemesi’nin buna örnek bir kararı var. Yurt dışından gelen yayınların Türkiye’ye girişleri üzerinde Bakanlar Kuruluna karar verme yetkisi veren bir kanun var. Anayasa Mahkemesi bu kanunu denetliyor ve şu karara varıyor: Yurtdışında neşredilmiş yayınların Türkiye’ye getirilmesini düzenleyen bir hak yoktur. Bu durumda anayasanın haklara sağladığı güvencelerden de bahsedemeyiz. O halde böyle bir hak tümüyle sınırlandırılabilir.

Mustafa Erdoğan: Aslında 90. Madde bu yorumun başka türlü yapılmasına yetebilirdi ancak uygulamadaki sorunlar nedeniyle Amerikan Anayasası’ndan verdiğimiz örneğe benzer bir vurgu yapılabilir. Son olarak vatandaşlık ve temel haklar konusunda nasıl bir yol tutturacağımız milliyetçilik kavramıyla da ilgili. Ben kişisel olarak milliyetçilik kavramına yer verilmesinin uygulamada ciddi sıkıntılara yol açacağını düşünüyorum.

“Anayasal Yurtseverlik”

Mehmet Altan: AB’de birlik olmanın getirdiği çoğulculuğun insanların milli aidiyetlerinin dışında nasıl şekilleneceği tartışmalarında ‘Anayasal Yurtseverlik’ diye tamamen hukuksal güvencelerin esas alındığı bir noktaya ulaştılar.

Mustafa Erdoğan: Avrupa Anayasası’nda ‘Birlik; kültür, din ve dil çeşitliliğine saygı gösterir’ deniliyor. Bu formül bizim için de iyi bir örnek oluşturabilir. Bütün bu konuştuklarımızın tamamını; metne, normatif kısma geçiremesek bile bu anlayışa uygun doğru dürüst bir dibace yazılması halinde dahi epey bir gelişme sağlanabilir.

Forumda tartışılan Anayasa maddeleri

- 12. Madde
I. Temel Hak ve Hürriyetlerin Niteliği: Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.

- 14. Madde
III. Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması: Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve l‚ik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

- 24. Madde
VI. Din ve Vicdan Hürriyeti
...
Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.

- 27. Madde
Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.
Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz.

- 49. Madde
Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

- 66. Madde
I. Türk Vatandaşlığı: Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür.
Türk babanın veya Türk ananın çocuğu Türktür.

- 90. Madde
D. Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma
...
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.