SİVİL ANAYASA FORUMU - 3 (Taraf Gazetesi)

Taraf’ın sivil anayasa hazırlığı sürüyor. Hukuk devleti ve yargı bağımsızlığını tartışan uzmanlar hemfikir: Resmi ideoloji olan hikmet-i hükümet anayasaya hâkim oldukça hukuk devleti olmak hayal

Taraf Türkiye için bir sivil anayasa taslağı hazırlıyor. Bu hazırlık kapsamında düzenlediğimiz forumların üçüncüsünde, yeni anayasada hukuk devleti ile yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını güvenceye alabilmenin yollarını konuştuk.

Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Serap Yazıcı, Bilkent Üniversitesi İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Ergun Özbudun, Hacettepe Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Mustafa Erdoğan ve İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Mehmet Altan, Taraf’tan Turgay Oğur’un sorularını yanıtladılar. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Mithat Sancar da tartışmaya bir makaleyle katıldı.

Haftaya Cumhurbaşkanının yetkileri ve siyasi partilerin kapatılması konularını ele alacağız.

Hikmet-i hükümet hukuk devletini engelliyor

Taraf: Anayasa tartışmalarında en sık kullanılan terimlerin başında hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı geliyor. Ancak bu terimleri sivil bir anayasa talebi olanlar da, bu talebi kendileri için tehlikeli görenler de aynı hararetle dile getiriyorlar. Hukuk devletinden ne anlamalıyız? Bu kavramın karşı hanesine yazacağımız sorunlarımız nelerdir?

Mustafa Erdoğan: Hukuk devleti; faaliyetlerini bizatihi kendisinin bekasına dayandırmak yerine, demokrasi gereği meşruluğunu halktan alan ve faaliyetlerini de hukuk çerçevesinde yerine getiren devlettir.
Türkiye’de hukuk devleti ile ilgili sorunumuz sadece Anayasa’dan ve kanunlardan kaynaklanmıyor. Bir anayasanın hukuk devletine dayanması için veya normatif bölümünün hukuk devleti anlayışıyla bağdaşır olması için arkasındaki siyasi felsefenin buna elverişli olması lazım. Daha önceki buluşmalarımızda Anayasa’nın arkasındaki siyasi felsefenin sadece demokrasiye ve insan haklarına değil hukuk devletine de pek uygun olmadığını söylemiştik. Kanaatime göre bunun en belirgin özelliği devlet odaklı, otorite odaklı bir örgütlenme anlayışına dayanmasıdır ve her ne kadar Cumhuriyetle birlikte içi başka bir ideolojiyle doldurulmuş olsa da Tanzimattan bu yana gelen bürokratik modernleşmenin temel ideolojisiyle uyumludur. Bu ideoloji kısaca ‘raison d’etat’ yani ‘hikmet-i hükümet’tir.
Anayasa’nın başlangıç metni geleneksel hikmet-i hükümet (devlet aklı) anlayışı ile Cumhuriyet’in resmî ideolojisinin harmanlanmasına dayanıyor. Bizim düşündüğümüz anayasada böyle olmaması gerektiğine göre hem başlangıçta hem de anayasanın başka bölümlerinde, bu tür ideolojik bagajlardan kurtulmamız gerekiyor.
Hukuk devletini, kişiler lehine hukukî güvenceler sağlayacak düzenlemeler içerecek şekilde yeni anayasada öncelikle vurgulamamız gerekiyor. Bunun bir tarafı insan hakları. Gerçi insan hakları kendi başına bir değerler bloku ama hukuk devleti de asgari olarak insan haklarını içermek durumunda.

Ergun Özbudun: Hukuk devletinin temel amacı vatandaşların hukukî güvenliğini sağlamaktır. İnsanların hukukî işlemlerinde nelerle karşılaşabileceklerini öngörebilmeleri ve dolayısıyla bir güven hissi içinde yaşamalarıdır. Bunun birçok şartı var. Bir tanesi de devletin bütün eylem ve işlemlerinin bağımsız ve tarafsız yargının denetiminin altında olması. Fakat şunu da belirtmek gerekir ki hukuk devleti kanun devletinden ibaret değildir.
Bir otoriter sistem de işlemlerinde kanunlara uygun hareket ediyor olabilir, sonuçlar öngörülebilir olabilir. Ancak burada hukuk, evrensel, özgürlükçü ideallere uygun değilse, sonuç olarak otoriter bir sistemin aracıdır. Dolayısıyla hukuk devleti tek başına demokratik bir sistemi yaratmaya ve sürdürmeye yeterli değildir. Bunun yanında insan haklarına saygı, demokratik katılım ve meşruluğun halktan gelmesi gibi ilkelerin olması lazımdır.
Örneğin; 19. Yüzyıl Almanyası’nda kanun devleti anlamında hukuk devleti vardı. ‘Der Rechtsstaat’ (Hukuk Devleti) Almanların hukuk terminolojisine kazandırdığı bir deyimdir. Ama bu ne liberal ne de katılımcı bir demokrasiydi. Türkiye’deki duruma gelince, 1982 Anayasası bu dar anlamdaki hukuk devletini karşılamaktan bile oldukça uzak. Bir defa yargı denetiminin mevcut olmadığı bir takım durumlar var. Mesela; Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (HSYK) kararları, Yüksek Askerî Şûra kararları, Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemler ve bunlardan da daha vahim olarak olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin yargı denetimine tâbi olmaması. Bunlar dar anlamda bir hukuk devleti için bile önemli boşluklardır. Bizim hazırladığımız taslakta zaten olağanüstü hal ve sıkıyönetim, kanun hükmünde kararnameleri kategorik olarak kaldırılmıştır. Diğerleri üzerinde de yargı denetimine imkân verilmiştir.

Mehmet Altan: Bir devletin “hukuk devleti” olması için “hukuku” insanlık âleminin yoğurduğu ve geliştirdiği şekilde algılayıp uygulaması gerekmekte. Bence bu ilke “yargı bağımsızlığı” için de geçerli.
Devlet “hukuk devleti” olmak için hem ruhen ve zihniyet olarak evrensel hukuk kurallarına bağlı olacak, hem de “hukuk devleti”nin gereklerini titizlikle yerine getirecek. Koyduğu kurallara kendisi de tavizsiz uyacak... Örneğin, sanığı yakalarken suç işlemeyecek, demokratik bir protesto eylemi içindekine kafakol girmeyecek.
Bunlardan epeyce uzağız çünkü hem toplum olarak hukuk üretemiyoruz, hem de yeryüzünün ürettiği hukuku içselleştiremiyoruz. Örneğin, benim bildiğim kadarıyla, “hukuk devleti” kavramıyla özdeş sayabileceğim “hukukun üstünlüğü” kavramı bize ilk kez 1956 yılında Sıddık Sami Onar’ın ders kitabıyla girmiş. Tabii, kavram yeryüzünden bunca zaman sonra ve ders kitabı vasıtasıyla girince, 2009 yılında da “hukuk devleti”nin en önemli kriterlerinden biri olan “idari tasarrufların yargı tarafından denetlenmesi” de hayata geçmeyebiliyor.
Ergun Bey söyledi, Yüksek Askerî Şûra kararları yargı denetimine kapalıdır. Keza Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararları yargı denetimine kapalıdır. Türkiye’de demokratikleşme hedefini samimiyetle benimsemiş gerçek bir siyasal muhalefet olmadığı için kimsenin üzerinde durmadığı ama benim hayati bulduğum bir konu da gerçekten bu olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin de yargı denetimine tâbi olmamasıdır.

Serap Yazıcı: 82 Anayasası’nın temel zâfiyetlerinden biri vatandaşlarını hukuk devleti güvencelerinden yoksun bırakmasıdır. Bunun ne anlama geldiğini daha net olarak görebilmek için kısa olarak hukuk devletini tanımlamak gerekir. Hukuk devleti; devletin üç temel organının hukuk kuralları çerçevesinde hareket etmesini sağlayan temel bir anayasal ilkedir. Bu açıdan baktığımız zaman da hukuk devleti anayasacılık akımı ile paralel ortaya çıkmıştır. Hukuk devletinin amacı, devletin üstün otoritesini hukuk kuralları ile sınırlamak, böylece vatandaşlar için geleceğe güvenle bakabilecekleri bir sistemi yaratmaktır. Tabii bunun bir temenni olarak kalmaması, gerçek bir yönetim biçimine dönüşebilmesi için bazı anayasal mekanizmalara ihtiyaç vardır. Devletin üç temel organının hukuka uygun olarak davranmasını sağlayacak en temel rol yargıya aittir. Çünkü yasama ve yürütme faaliyetlerinin hukuka uygun olması, anayasanın üstünlüğü kuralına uygun olması, bu organların işlemlerinin yargı denetimine tâbi olmasıyla sağlanmaktadır. Ama tabii, burada bir noktanın altını çizmek gerekir. Yargı bu denetim görevini yerine getirirken keyfî değildir. Bizzat yargının kendisi de hukukun sınırları içinde hareket etmek zorundadır. Yasamanın işlemleri anayasa yargısının denetimine tâbidir. Yürütme ve idarenin işlemleri de idari yargının denetimindedir. Fakat Türkiye’de hukuk devleti alanındaki gelişmeler doğrudan doğruya seçilmiş organlara güvensizlikle ilişkilendirilmiştir.

24, 61 ve 82’de hukuk devleti

Taraf: Türkiye’de yapılan diğer iki anayasada durum nasıldı?

Serap Yazıcı: 1924 Anayasası, yasama ve yürütme işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetimine etkin bir olanak sunmamıştır. Çünkü bu anayasa çoğunlukçu demokrasi anlayışına sahiptir. Dolayısıyla 24 Anayasası ile çok partili sisteme geçildiğinde karşı karşıya kalınan en temel problem siyasal iktidar ile muhalefet ilişkilerinin kopma noktasına gelmesidir. Çünkü parlamento çoğunluğu anayasal yetkilerini keyfî olarak alabildiğince genişletmiştir. Bu yüzden 1961 Anayasası’nı hazırlayanların üzerinde durdukları en temel husus, seçilmiş organların eylem ve işlemlerinin hukukun sınırları içinde cereyan etmesini sağlamak olmuştur. Bu ise Türk anayasacılığını bir uçtan öbür uca âdeta savurmuştur. Çoğunlukçu demokrasiyi ortadan kaldırıp çoğulcu bir demokrasi anlayışı getirilmek istenirken, yargının âdeta mutlak üstün olduğu, çoğulcu demokrasinin tabiatıyla bağdaşmayan bir sistem doğmuştur. Bunu belki vesayetçi demokrasi kavramıyla açıklamak mümkün olabilir. Nitekim 61 Anayasası’nın yürürlükte olduğu dönemde gerek anayasa yargısı alanında gerekse idari yargı alanında verilen pekçok kararın hukukî olmaktan çok siyasi kriterlerle şekillendiği, bu organların eylem ve işlemleri üzerinde bir yerindelik denetimi yaptığını biliyoruz.
1982 Anayasası bunu biraz daha ileri götürmüştür. Bu anayasayı hazırlayanlar temel hak ve hürriyetlerin devlet otoritesini aşındırdığına inanmaktadır. Bu yüzden de temel hak ve hürriyetleri aşırı ölçüde sınırlandırmışlardır. Diğer yandan da 70’li yılların ikinci yarsında ivme kazanan terör ve şiddet olaylarından bizzat seçilmiş organları sorumlu tutmuşlardır. Onların basiretsiz bir tutum sergilediklerini düşünmektelerdir. Bundan dolayıdır ki; seçilmiş organlar üzerinde güçlü bir denetim kurmak gerektiğine inanmışlardır. Böylece anayasa koyucu, devlet otoritesini hukuk devleti kuralları ile sınırlamayı ikinci planda değerlendirmiştir. Bunun doğal sonucu olarak da 82 Anayasası’nda bazı işlemlerin yargı denetimine tabi olmadığını görüyoruz. Mesela; idari yargı yolunu düzenleyen 125. madde Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemlerle, Yüksek Askerî Şûra kararlarını yargı denetimi dışında bırakmıştır. 148. madde olağanüstü yönetim usulleri altında kabul edilen kanun hükmünde kararnameleri Anayasa Mahkemesi’nin yargı denetimi dışında bırakmıştır. Oysa olağanüstü yönetim usulleri vatandaşların temel hak ve özgürlüklerinin çok daha etkin olarak güvence altına alınmasını gerektiren yönetim modelleridir. Çünkü bu dönemlerin temel özelliği, ortaya çıkan problemin çözümü için devlet otoritesinin olağan dönemlere kıyasla daha geniş yetkilerle donatılmasıdır. Ancak bir hukuk devletinde olağanüstü yönetim anlayışı hukuksuzluk anlamına gelmemektedir. Ama 1982 Anayasası, vatandaşları hukuk devleti güvencesine en çok ihtiyaç duydukları dönemde bu güvenceden yoksun bırakmıştır. Nihayet Anayasa’nın geçici 15. maddesinin son fıkrası Milli Güvenlik Konseyi yönetimi döneminde kabul edilen bütün kanunlar ve kararnameler üzerinde de bir yargı bağışıklığı tanımıştır. Bu fıkra 2001’de yürürlükten kaldırılmıştır, fakat yargı bağışıklığı sunan diğer anayasa hükümleri aynen varlığını korumaktadır.
Hukuk devletinin vatandaşlara sunduğu bir başka güvence ise ceza hukuku alanında karşımıza çıkmaktadır. Çünkü devletin üstün otoritesinin belki de en kuvvetle tezahür ettiği alan cezalandırma ve ceza yargılaması alanıdır. Bu yüzden hukuk devleti ilkesine yer veren bir anayasa düzeninde suç ve cezanın kanuniliği ilkesi, tabiî hâkim ilkesi, masumiyet karinesi, suçun ve cezanın şahsiliği ilkesi gibi bazı temel ilkelerin mevcut olması gerekir. 61 Anayasası bütün bu ilkeleri kabul eden bir anayasaydı. Fakat 1971’de bu anayasada yapılan bir değişiklik ile tabiî hâkim ilkesi ortadan kaldırılmıştır. Belki bunun ne anlama geldiğini, doğurduğu sonuçların ne olduğunu anlayabilmek bakımından tabii hâkim ilkesinin ne olduğunu tanımlamak gerekir. Tabiî hâkim ilkesi bir suçun ancak o suç tezahür ettiği anda mevcut olan mahkemelerde yargılanması anlamına gelmektedir. Diğer bir deyişle, suça ve suçluya göre mahkeme oluşturulamaz. 1961 Anayasası’nda tabiî hâkim ilkesi vardı. Fakat bu hükme rağmen 1971’de çıkarılan 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun ‘sıkıyönetim ilan edilen yerlerde yeter sayıda sıkıyönetim mahkemeleri kurulur’ hükmünü düzenleyen 13. maddesi bu ilkeyle çelişiyordu. Bu mahkemeler sıkıyönetim ilan edilen yerlerde, en geç üç ay önce işlenmiş ve sıkıyönetim ilan edilmesine sebep olan suçları yargılamakla yetkilidir. Böylece 1402 sayılı kanun, suça ve suçluya göre, suç işlendikten sonra mahkeme kurulmasına cevaz vermekteydi. Aslında 1961 Anayasası, anayasanın üstünlüğü kuralına, anayasa yargısına yer veren bir metindi. Dolayısıyla anayasaya aykırı kanunların yürürlüğe girmemesine kanun koyucunun özen göstermesi gerekirdi. Diyelim ki böyle kanunlar bir şekilde yürürlüğe girdi. Bu durumda da Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi gerekirdi. Fakat 12 Mart dönemini takiben yapılan anayasa değişikliği sürecinde anayasacılığın mantığıyla bağdaşmayacak bir formül izlendi. Kanunun metni anayasaya uygun hale getirilecekken tam aksine anayasanın ifadeleri bu kanunu anayasaya uygun yorumlamaya elverişli kılacak biçimde değiştirildi. 1971 değişikliği ile Anayasa’daki tabiî hâkim ilkesi kanunî hâkim ilkesi olarak düzenlenmiş oldu. Böylece sıkıyönetim mahkemeleri kanunla kurulan mahkemeler olduğundan anayasayla lâfzî bir uygunluk sağlandı. Aslında anayasa hukukçuları bu değişikliği eleştirdiler. Bu lâfzî değişikliğe rağmen anayasaya aykırılık sorununun ortadan kalkmadığını iddia ettiler. 1982 de aynen bu hükmü korumaktadır ve 37. madde kanunî hâkim ilkesine yer vermektedir. Böylece 82 Anayasası vatandaşların ceza yargılaması açısından sahip olmaları gereken çok önemli bir hukuk devleti güvencesini ortadan kaldırmıştır.
Bütün bunlar niçin önemlidir? Hukuk devletinin amacı sadece devletin hukuka uygun davranmasını sağlama değildir. Hukuka uygun davranan devletin aynı zamanda vatandaşlarının özgürlüklerini garanti etmesi gerekir. Ergun Özbudun’un işaret ettiği gibi ‘kanun devleti’ ile ‘hukuk devleti’ eşdeğer kavramlar değildir. Eğer bir devlet sadece devletin üç temel organının hukuka uygun davranmasını temin ediyorsa orada sadece kanun devletinden söz edilebilir. Yani bu kanunlar, yürürlükteki hukuk kuralları devlet otoritesini aşırı ölçüde güçlendiriyorsa, fakat bu model içinde devletin üç temel organı hukukun kuralları içinde hareket ediyorsa burada ortaya çıkan devlet yapısı ancak kanun devletidir. Nitekim otoriter ve totaliter devletlerin hukuk düzenleri kanun devleti ile açıklanabilir. Meselâ; Stalin döneminde ve Hitler döneminde cezanın şahsiliği ilkesi ile bağdaşmayan kanunî düzenlemeler kabul edilmiştir. Bir kişinin suç işlemesi halinde o kişinin yakınlarının da cezalandırılmasını öngören kanun maddeleri kabul edilmiştir.

Mustafa Erdoğan: Serap Hanım tabiî hâkim ile kanunî hâkim ilkesi arasında bir ayrım yaptı.
82 Anayasası açısından bunu bir örnekle açıklamakta yarar var. Kanuni hâkim herzaman tabiî hâkim değildir. Mesela; bizim anayasamıza göre askerî mahkemeler bazı durumlarda sivilleri yargılayabilmektedirler. Bu haliyle anayasa ve kanunlarda öngörüldüğüne göre sivilleri yargılayan askerî hâkimin kanuni hâkim ilkesine uygun olduğunu söylemek mümkün. Ama bunun tabiî hâkim ilkesine uygun olduğunu da söylemek mümkün değil. Çünkü işin tabiatı gereği sivillerin askerî mahkemelerde yargılanmaması gerekir.
Bu hukuk ve kanun ayrımı bizim bu tartışmamızın da anayasacılığın da en temel konularından biri gerçekten. Hayek’in meşhur üçlemesinin başlığı “Law, Legislation and Liberty.” Burada ‘Legislation’ ile kastettiği parlamentonun yaptığı kanunlardır. ‘Law’ ise hukuk kavramını ifade ediyor. Hayek burada, “hukukla kanunu ayırmazsak, otoriter ve totaliter rejimler ile demokratik rejimleri birbirinden ayırmamız mümkün olmaz” diyor. Çünkü nihayet onlarda da kanunlar var. Sovyetler Birliği’nin şatafatlı bir anayasası vardı. Hitler’in yaptıklarının hepsi kanunsuz değildi. Mevcut kanunlar çerçevesinde büyük ölçüde işler yaptılar. Eğer kanunlardan ibaret bir hukuk dersek; egemenler, iktidarı ele geçirmiş olanlar kendi uygulamalarını meşrulaştırmak üzere kanun çıkarabilirler.
12 Eylül rejiminin yaptığı da buydu. Beş tane general biraraya geliyor. ‘Kanun budur’ diyorlar ve kanun oluyor. Bugün bizim temel kurumlarımız bu kanunlarla çalışıyor. Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş kanunu 1983 tarihlidir. O dönemde yapılmış olan kanunlardır. Seçim kanunları, siyasi partiler yasasi hâkezâ öyledir. Bunların aslında kanunları yoktur, ortada de facto iktidar sahiplerinin buyruklarından oluşan metinler vardır. Bu kurumların ‘niye bir emirle yönetiliyoruz’ diye kendilerine sormaları gerekir.
Türkiye’de yargı, kendisini zaman zaman hukukla bağlı saymıyor. Bu pozisyonunu meşrulaştırdığı da birtakım dayanak noktaları var. Bunlardan bir tanesi Anayasa’daki ideolojik referanstır. Bu Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında, hatta Danıştay’ın kararlarında var. Bu konuda genel bir eğilim olduğu açık. Yine bu Anayasa’nın başka mülahazalarla da olsa doğru olarak formüle ettiği ‘yargının yerindelik denetimi yapamayacağı’ ilkesi var. Yargı kamu işlemlerini hukuka uygunluk açısından denetleyecektir. Bunun dışında, o işlemin, o faaliyetin öyle olması gerekip gerekmediğine ilişkin kendi mülâhazalarını katamayacaktır. Burada en tipik konu kamu yararının belirlenmesidir. Gerek idari yargı gerekse Anayasa Mahkemesi, kamu yararını kendisinin belirlemeye yetkili olduğu inancıyla hareket ediyor. Öyle değerlendirmeler yapıyor ki. Parlamentonun yaptığı bir kanunu; anayasaya, kanunlara baktığı zaman o sonuca varması mümkün değilken, kamu yararına uygun değil diye iptal edebiliyor. Peki neden? Bir demokraside kamuya yararlı olanın ne olduğunu belirleme yetkisi kimdedir? Demokratik bir rejimde yargı böyle bir yetkiye tabii ki sahip değildir. Eğer böyle bir yetkiye sahip olduğunu söylüyorsa bu bir jüristokrasi olur.

Kamu yararı ama kime göre

Taraf: Daha önceki konuşmalarımızda Anayasa’da hukukî olmayan terimler olduğunu söylemiştik. Toplumun huzuru, milli dayanışma gibi. Bu kavramların aşırı esnekliği ve yorum yapma alanını genişletmesinin doğurduğu sıkıntılara değinmiştik. Kamu yararı da hukukî olmayan terimlerden mi?

Mustafa Erdoğan: Aslında anayasa hukuku alanı tabii ki salt hukuk değil. Anayasa metinlerinde hukukî olmayan terimler kullanılabiliyor, kamu yararı gibi. Ancak meselemiz; bunun hukukî olup olmamasından öte, kamu yararını belirlemenin kimin yetkisinde olup olmadığıdır. Eğer Türkiye bir demokrasi olacaksa kamu yararını seçilmiş otoritelerin belirlemesi lazım. Zaten hükümetlerin kurulmasının, program yapmalarının, güvenoyu almalarının anlamı da budur. Eğer kamu yararını mahkemeler belirleyecekse bütün bu prosedürlere ihtiyaç yok o zaman.
Kaldı ki; objektif bir ‘kamu yararı’ tanımı yapmak çok tartışmalı bir konu. Sosyalistseniz kamu yararı başka bir şeydir, klasik liberalseniz kamu yararı başka şeydir. Bizde mahkeme karar verebiliyor. Tabii bunu anayasayla da çözemeyiz. Bununla ilgili bir kamuoyu oluşurmak lazım. En çok da hukukçular arasında.

Ergun Özbudun: Kamu yararı meselesi çok önemli. Objektif bir tanımının da olmayacağına inanıyorum. Çünkü kamu yararı; zamana, mekâna ve siyasi ideolojilere göre değişken bir kavramdır. Böyle olması da doğaldır. Zaten demokrasi farklı fikir ve programlar arasında serbest ve eşit rekabete dayanır. Dolayısıyla kamu yararını tayin etmek ancak seçilmiş otoritelerin yetkisindedir. Aksi halde bu seçimlerin, parlamentonun, seçilmiş otoritenin hiç bir anlamı kalmaz. Eğer yargı organı kendi kamu yararı anlayışını seçilmiş organların kamu yararı anlayışının yerine ikame ediyorsa burada açık bir ‘yerindelik denetimi’ vardır. Oysa hukuk devleti yerindelik denetimine izin vermez. Ancak gerek anayasa yargısında gerekse idari yargıda bunun çok sayıda örneği var. Özelleştirmeye ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları bunun tipik örnekleri arasındadır. Mahkeme açıkça bazı kararlarında kendi kamu yararı anlayışının daha üstün olduğu izlenimini uyandıran ifadeler kullanmıştır.

Türkiye’de yargı, kapalı kast sistemi

Taraf: Hukuk Devleti kavramı üzerinde konuşurken yargının kendisini yazılı kuralların üzerinde gördüğü pek çok örnek dile getirildi. Bu noktada yargı bağımsızlığını açmak gerekiyor.

Ergun Özbudun: Türkiye’deki egemen hukuk çevreleri bu konuya birtakım şablonlarla yaklaşıyorlar. Mesela; HSYK’nun yapısında Adalet Bakanı ve müsteşarının bulunmasını kesinlikle yargı bağımsızlığına aykırı buluyorlar. ‘Yargı bağımsızlığı nasıl sağlanır’ dediğiniz zaman şablon hazır. Adalet Bakanı çıksın, müsteşarı çıksın, kendisine mahsus sekreteryası olsun, kendisine mahsus müfettişleri olsun, bu kadar. Oysa Venedik Komisyonu’nun 2007 tarihli yargısal atamalar konusunda kapsamlı bir raporu var. Hiçbir Avrupa ülkesinde hâkimlerin özlük işleri, münhasıran hâkimlerin seçtiği ve hâkimlerden oluşan yargı konseyleri tarafından yapılmıyor. Bu yargı konseylerinde elbette hâkimler ve hâkimlerin seçtiği hâkimler ağırlık taşıyor ama bunun yanında; İspanya’da, İtalya’da, Fransa’da olduğu gibi parlamentonun seçtiği, mutlaka hâkimlik geçmişi olmayan avukatlar, hukuk profesörlerinin de bulunduğu karma bir yapı var. Türkiye’de bunu önerdiğiniz zaman ‘yargı siyasallaşıyor’ diye kıyamet kopuyor. Oysa bu yargının siyasallaşması değildir. Yargının toplumdan kopuk, kendi içine kapalı bir kast sistemi haline gelmesinin önlenmesidir. Türkiye’deki kadar hâkimlerin kendi özlük işlerinin yine kendileri tarafından düzenlendiği bir sistem, bildiğim kadarıyla ve bu rapora göre Avrupa’da yoktur. Dolayısıyla yargı bağımsızlığını habire dile getiriyoruz ancak bunun ne olduğunu çağdaş örnekler ışığında da tesbit etmek mecburiyetindeyiz. Türkiye’de HSYK’nda yürütmenin iki kişiyle sembolik temsiline karşı, beş üye iki yüksek mahkemenin kendi üyeleri arasından seçtikleri hâkimlerdir. Buna rağmen bu durum yargı bağımsızlığına aykırı telakki ediliyor. Daha ileri bir öneride bulunduğunuz takdirde, büyük bir tepkiyle karşılaşıyorsunuz. ‘Siz yargıyı siyasallaştırıyorsunuz, bir siyasi partinin hâkimiyeti altına sokuyorsunuz’ gibi itirazlarla karşılaşılıyor.
Genel olarak devlet elitlerinde, özel olarak da yargıda; devletin kendi algıladıkları menfaatlerini koruma adına bir misyon sahibi oldukları düşüncesi hâkim. Aslında yargıyı siyasallaştıran ve ideolojik kılan budur. Yoksa parlamentonun birkaç üye seçmesi değil.

Her suç sivil mahkemede yargılanmalı

Mehmet Altan: Muhtemelen daha sonra “yargı bağımsızlığı”nda da konuşacağız ama ben “çift başlı” yargı olarak nitlediğimiz konuyu, yani bir ülkede hem doğal, hem de askerî yargının olmasını da “hukuk devleti” ile asla bağdaş-maz buluyorum. Zaten bağdaşmaz da...
Düşünün ki, doğal yargıya paralel bir askerî yargı daha var ama yargıç ve savcıların “sicil amirleri” onların komutanları. Bir yanda hukuk, bir yanda sicil ve onu düzenleyecek komutan. Askerî kararlarda genellikle, ikinci bölümün ağır bastığını görüyoruz. Hatırlayın çok kısa bir süre önce Genelkurmay Başkanı Taraf’a hiddetlendi, öğleden sonra Genelkurmay Mahkemesi harekete geçti. Böyle “hukukun üstünlüğü,” böyle “yargı bağımszılığı” gördünüz mü siz?
Soruyu şöyle de sorabilirim, bana “Askerî Yargıtayı ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi” olan bir “hukuk devleti” söyleyin. Böyle bir gariplik hiçbir Avrupa ülkesinde yok, olamaz da. Oralarda ya askerî mahkeme hiç yok, var ise de sadece ve sadece “askerî disiplin suçları”na bakmakta...

Mustafa Erdoğan: Soyut olarak hukuk devleti dediğiniz zaman; yargının büsbütün yasama ve yürütmeden bağımsız olması, kendi kendisini ikame ettiren bir sistem olması gerektiği akla gelebilir. Bu gerçekçi değil, demokratik de değil. Türkiye’de, yargının toplumun ihtiyaçlarından, taleplerinden, toplumsal değişmelerden tamamen bağımsız biçimde kendi başına paralel güç haline gelmesi söz konusu.
O bakımdan yargıçların statüsüyle ilgili HSYK’nun ya da ona benzer bir kurulun yeniden bu anlayışa göre; hem bağımsızlığı hem demokratikliği temin edecek şekilde dizayn edilmesi gerekir. Bunu sağlasak bile tarafsızlık son derece önemli hale geliyor tabii. Mevcut Anayasa, tarafsızlığı önemsemiyor. Biz anayasayı mümkün olduğunca ideolojik yükten kurtarabilirsek o zaman hâkimler de kendilerini devlet ideolojisinin uygulayıcıları/memurları olarak görmek durumunda kalmazlar. Bizim hukuk devletiyle ilgili en öncelikli ihtiyaçlarımızdan biri hâkimlerin, mahkemelerin devlet ideolojisi karşısında tarafsızlığını sağlamaktır.

Türkiye’de yargının misyonu var

Ergun Özbudun: Mustafa Erdoğan önemli bir soruna işaret ediyor. Yargı bağımsızlığı elbette hukuk devletinin çok önemli bir unsuru olmakla birlikte tek başına bir amaç değil, yargının tarafsızlığının bir aracı olarak düşünülmesi gerekir. 82 Anayasası’nın yargı bağımsızlığını sağladığı söylenebilir, ancak, yargının tarafsızlığını sağlamak konusunda herhangi bir tedbir almamıştır. Türkiye’de yargı organının bir misyon fikriyle hareket ettiği; kendisini devletin, rejimin ve kurucu ideolojinin bekçisi saydığı, verdikleri kararlardan ve yapılan kamuoyu araştırmalarından net olarak anlaşılmaktadır. Dolayısıyla burada hukuk devleti sınırlarından çıkıp yargının kayıtsız şartsız hâkimiyeti anlamında bir jüristokrasi (hâkimler hükümeti) eğilimi görülmektedir. Bu da elbette bir demokratik rejim bakımından arzu edilir bir şey değildir. Hâkimler hükümeti uluslararası literatürde övgü değil, yergi tabiridir.

Serap Yazıcı: Hukuk devletinin işlemesi için yargı denetiminin şart olduğunu söyledik, tabii, denetimin bağımsız ve tarafsız yargı organlarınca yapılması halinde. Yargının bağımsızlığının nasıl sağlanabileceği, aşağı yukarı anayasa hukuku alanında üzerinde görüş birliği sağlanmış bir konudur. Ama yargının tarafsızlığı biraz daha belirsiz bir alandır. Yargının tarafsızlığının ne ile güvence altına alınacağını tesbit etmek mümkün değildir. Bunu sağlayacak hukukî mekanizmalar oluşturmak çok mümkün değildir.
Bu nedenle yargının gerçekten tarafsız olması bizzat yargıçların kendi kişisel değer yargılarıyla ve mesleklerine bakışlarıyla çok yakından ilgilidir. Bunu bir anayasa ile temin etmek mümkün değildir.

82 Anayasası’na bile aykırı

Taraf: Yargı, verdiği kararlarla hukuk çerçevesinin dışına nasıl çıkıyor? Buna neden olan bir anayasal boşluk mu var?

Serap Yazıcı: Hukuk devletinin çok temel prensiplerinden biri, kamu otoritesine sahip makamların ancak kendilerine kanunlarla ve anayasayla açık olan verilmiş yetkileri kullanabilmesidir. Diğer bir deyişle bu makamlar, bu organlar bizzat kendileri yeni yetki alanları yaratamazlar. Nitekim bizim anayasamızda da bu teyit edilmektedir. Egemenlik maddesinde (6.Madde), “Hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı” şeklinde bir hüküm var. Fakat özellikle yargı alanına baktığımız zaman, yargı organlarının kendileri için yeni yetki sahalarını yaratabildiklerini, bunu da siyasi gerekçelerle meşru kılabildiklerini görüyoruz. Bunlardan çok tipik bir örneği yakın bir geçmişte yaşadık. Anayasa’mıza göre Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliklerini ancak şekil bakımından denetleyebilir ve anayasa şekil denetimini de üç hususla sınırlamıştır. Dolayısıyla şekil denetiminin alanını genişleterek herhangi bir gerekçeyle bir anayasa değişikliğini esas yönünden denetleme olanağı yoktur. Ama mahkeme anayasanın 10. ve 42. maddelerini değiştiren anayasa değişikliği hakkında öyle bir karar vermiştir ki, bu değişikliği esas yönünden denetlemiş ve iptal etmiştir. Kararında da kendi yetki alanını genişletebileceği yolunda açıklamalar vardır. Tabii yargı kuruluşları bizzat bu yönde hareket ettiklerinde, ülkede hukuk devleti kültürünün yerleşmesi çok daha güçleşmektedir. Çünkü hukuk devleti, bir yandan devlet organlarını hukuk kurallarıyla sınırlarken, diğer yandan vatandaşların da hukukun kuralları içinde hareket etmelerini temin etmeyi amaçlamaktadır. Yargı kuruluşlarının böyle hareket ettiği bir yerde vatandaşların hukuk içinde kalmasını beklemek nâfile bir beklentidir.

Ergun Özbudun: Aslında eleştirdiğimiz 82 Anayasası bile yargının yerindelik denetimi yapmasını engelleyen güçlü hükümler ihtiva ediyor. Anayasa’nın 125. maddesinde “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” denilmektedir. Oysa Danıştay’ın birçok kararı yürütmenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde tezahür ediyor.
Anayasa Yargısına ilişkin 153. maddede de benzer bir hüküm var: “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.”
Ancak bu maddeye uygun olamayan pek çok Anayasa Mahkemesi kararı var. Beğenmediğimiz 82 Anayasası bile bu maddelerden açıkça görüleceği üzere yerindelik denetimini yasaklamıştır. Buna rağmen gerek Danıştay gerekse Anayasa Mahkemesi bu tür bir denetim icra etmeye devam ediyor.

Mustafa Erdoğan: Ergun Hoca’nın dile getirdiği yargısal tutumun, hukuk devleti açısında çok teknik sorun yaratan bir başka yönü var. Hukuk devleti vatandaşlar için öngörülebilirlik sağlayan devlettir aynı zamanda. Hukuka güvenerek yaptığımız işlemlerden dolayı zarara uğramamamız gerekir. Eğer yargıçlar kendilerini hukukla sınırlı görmeyip, hukuk dışı mülâhazalarını kararlarına katarlarsa vatandaşlar için tam bir belirsizlik doğar. Yani bu bir tür keyfîliktir. Meselâ 301. madde gibi politik bir normu korumaya yönelik ceza konuları söz konusu olduğunda, davamız mahkemeye gittiğinde ne sonuç çıkacağını öngöremiyoruz. Mahkemeye göre değişebileceğini düşünüyoruz. Üstelik hukuken belirlilik olduğu durumda bile o kavramları bazen bir yana bırakarak, keyfî yorumlarla onlardan olmadık sonuçlar çıkaran hâkimler yeni bir belirsizlik yaratıyorlar. ‘Mahkemeler varsa, bir de bağımsızsa, hele bir de hâkimler ayrıcalıklı konumdaysa işte hukuk devleti budur’ diye yaygın bir anlayış var. Yüksek hâkimlerimizin kamuya açık beyanlarında böyle bir hâletiruhiye, böyle bir zihniyet var.
Burada ayrıca insanların gündelik hayatları için son derece önemli bir konu var. Özellikle de 28 Şubat dönemi gibi kritik dönemlerde otaya çıkıyor. Yasama ve yürütme politik mülâhazalarla hareket ederler, normali budur. Yürütmeye bağlı kamu görevlileri de zaman zaman bu politik değerlendirmelerin etkisi altında yanlış kararlar verebilirler, insanları mağdur edebilirler. Yargının bir işlevi de şudur. Devletin bu tür keyfî işlemleri söz konusu olduğu zaman, güvenebilecekleri, son çare olarak başvurabilecekleri, haklarını arayabileceklerinden emin oldukları bir tür merci, bir sığınaktır yargı. Ama bütün bu ifade ettiğimiz zihniyet egemen ise, vatandaşlar yargıdan böyle bir güvenceyi umamaz. Bazen öyle oluyor ki idareden bile daha haşin yargı kararları çıkıyor. Parlamento bir alanda özgürlüğü genişletiyor, yargı ‘bu yeterli değil biraz daha genişlet’ demek yerine ‘neden bunu genişlettin, daraltman lazım’ diyor. Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerindeki değişiklikler olduğunda ben bunun çözüm olmadığı söylemiştim. Ancak nihayetinde bu değerlendirmedir. Parlamento yanlış bir politik takdir yapmış olabilir, ama hukuka uygun bir iş yaptı. Belki o düzenlemelerin anayasaya konması isabetli değildi, yerinde değildi, icabı hale uygun değildi. Olabilir ama bunu takdir edecek olan parlamentodur. Yeter ki bunu hukuka uygun yapsın.

Tarafsız bir bağımsız yargıya doğru

Taraf: Tüm bu konuşamalarımızdan yola çıkarsak; yeni bir anayasa yazarken nelere dikkat edeceğiz?

Ergun Özbudun: Burada en kritik organ HSYK’dur. Bizim önerdiğimiz metinde kurulun meşruluğunu güçlendirecek ve bunu kapalı bir kast halinden çıkaracak birtakım teklifler yer almıştır. Bu teklifler, Kurul’u siyasi iktidarın emrine vermek demek değildir tabii. Biz tıpkı 1961 Anayasası’nın ilk şeklinde olduğu gibi üçlü bir oluşum önerdik. Üyelerin üçte biri Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek yargı organlarından, üçte biri birinci dereceye ayrılmış bütün hâkimlerden, üçte biri de yine belirli nitelikleri taşıyan (belli bir süre avukatlık yapmış ya da hukuk profesörü) kişiler arasından parlamento tarafından seçilecektir. Böylelikle bu hayatî organı hem daha temsilî hale getirmeyi, hem de demokratik meşruluğunu güçlendirmeyi öngördük, Avrupa emsallerine paralel olarak. Fakat bunun nasıl bir tepkiyle karşılaştığını biliyorsunuz. Bunu, yargıyı siyasallaştırmak olarak gördüler. Demek ki Avrupalılar bizim kadar bu işlerden anlamıyor ki, onlar bu yanlışları yapıyorlar.

Mustafa Erdoğan: Yeni bir anayasada askerî mahkemelerin sivilleri yargılamasına imkân veren bir hüküm kesinlikle yer almamalıdır. Bizde yargı fazla parçalanmış vaziyettedir. Askerî Yargıtay var, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi var. Bunların da gereksiz olduğunu söylemek zorundayız. Yargıtay, niteliği gereği bir ülkede hukuk birliğini sağlamak üzere tek bir makam olur. Sadece askerî suçlarda görevli askerî mahkemeler olabilir. Ancak hepsinin kanun yoluyla denetim makamının Yargıtay olması lâzımdır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi de sonradan eklenmiştir ve gerek yoktur. Hukuk eğer bir bütün ise ve hâkimleri hukuk formasyonunu genel hukuk uygulayıcıları olarak aldıklarına göre, hâkimlerin pekalâ askerî kanunları da başka kanunlar gibi yorumlayıp karar verebilmeleri mümkündür. Suç, ceza hukuku açısından tektir. Suçun unsurları aynıdır. Suçla ilgili kavramlar, teşebbüs gibi nedâmet gibi, kasıt gibi kavramlar bellidir. Bunlar askerî suçta da aynıdır sivil suçta da. Bu nedenle bütün suçlar sivil mahkemede yargılanabilir.

Ergun Özbudun: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi; askerin sivil otorite karşısındaki otonomisini genişletmek amacıyla, 1971-73 ara rejim döneminde kabul edilen çeşitli hükümler ile oluşturulmuştur. Bizim taslakta Askerî Yüksek İdare Mahkemesi tümüyle kaldırılmıştır. Bu işlemlerin denetimini de sivil Danıştay yapacaktır. Askerî disiplin ihlallerini incelemek üzere askerî mahkemeler olması tabiidir. Ancak askerî suçun ne olduğunu aramızda tartışıyoruz ve bu konuda bir birlik yok. Bir fiilin sadece askerî mahalde gerçekleştirilmiş olması onu askerî suç haline getirir mi? Daha güncel bir olaya gelecek olursak, askerî mahalde bir takım darbe planları yapmak askerî bir suç mudur değil midir? Bunun böyle olduğunu iddia edenler var; ki ben böyle düşünmüyorum. Görüleceği üzere çok hayati bir konuda bile belirsizlikler var.

Mehmet Altan: Hukuk devleti diyoruz. Yargı bağımsızlığı diyoruz. Bunlarla ilgili durumu en son ve en güzel anlatan örnekleri de, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Prof. Dr. Mithat Sancar ve Yrd. Doç. Dr. Eylem Ümit Atılgan’ın birlikte hazırladığı ve bir kaç gün önce TESEV’in Adalet Biraz Es Geçiliyor başlıklı araştırması sergiliyordu. Çalışma; hâkim ve savcıların zihniyetine, onların devlet, adalet, hak kavramlarına, yargı bağımsızlığına, yargının tarafsızlığına bakışının yanı sıra, demokratikleşme sürecine, Avrupa Birliği’ne ve reformlara nasıl yaklaştıklarına da ışık tutmaya çalışıyordu. Dört farklı şehirde, 52 hâkim ve savcı ile yapılan 190 sayfalık araştırmayı okuyunca, Türk hukuk sisteminin ‘hukuku korumak ve kurtarmak’ gibi bir arzusu olmadığını çok net bir biçimde görüyordunuz.
Halbuki Yargıtay’ın Onursal Başkanı Sami Selçuk’un vurguladığı gibi, ‘yargının işi, yurdu ve ulusu kurtarmak değil, hukuku kurtarmak’ olmalıydı. Çünkü yurdu ve ulusu kurtarmak ‘siyasetin ve ordunun işi’ idi.
Çalışma, hâkim ve savcıların çoğunun hukuku dinamik bir bilim dalı olarak içselleştiremediklerini açık bir şekilde sergiliyordu. Yargıç ve savcılar; Avrupa Birliği uyum sürecine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına ve Anayasa’nın uluslararası anlaşmaları mevcut yasaların üstünde gören 90. madde uygulamasına literatürü takip eden bir hukukçu kimliği ile değil, ‘milliyetçi’ bir militan gibi bakmaktaydı. Bunların hepsinin temelinde bizim İttihatçı gelenek olduğu kadar, bunu sistematik hale getiren 1982 Anayasası var. Yeni bir anayasa hem “hukuk devleti,” hem de “yargı bağımsızlığını” yok sayan bir anlayışı sistemin içinde tutmayacak kadar sarih ve katı olmalı.

Serap Yazıcı: Bir toplumda karşılaştığımız bütün problemlerin çözümünü anayasada aramamak gerekir. Anayasaların elinde mucizevî bir güç yok. Yargının tarafsızlığı da bizzat anayasa hükümleriyle çözülebilecek bir konu değil. Ancak özellikle hukuk fakültelerindeki eğitimin yeniden gözden geçirilmesi gerekir. Hukuk öğrencileri şunu çok iyi bilmelidir: Yapacakları iş tıpkı bir tıp hekiminin yaptığı iş kadar insan hayatıyla doğrudan ilişkilidir. Nasıl bir tıp hekimi tedavi ettiği hastanın kimlik özelliklerini dikkate alarak farklı tedavi yöntemleri, farklı reçeteler geliştiremezse, hastası kim olursa olsun hastalığın tanısına göre aynı tedaviyi uygulamak zorundaysa, aslında yargıcın görevi de budur. Yargıç hiç bir biçimde yargılamakta olduğu uyuşmazlığın taraflarını, kimlik özelliklerini, siyasi düşüncelerini, değer yargılarını dikkate alarak hareket edemez. Adaletin sembolü olan kadının gözlerinin kapalı olmasının anlamı da budur. Yargıç tarafları görmeyecektir. Bu yüzden hukuk fakültelerinde öğrencilere hukukun ideolojiyle karıştırılmaması gerektiği, siyasi tercihlerle karıştırılmaması gerektiği en titiz olarak öğretilmesi gereken konular arasındadır.

Ergun Özbudun: Sadece yargının değil, yargıya temel teşkil eden anayasanın da ideolojiden arındırılması gerekir. Ancak, yerleşik zihniyetleri sadece bir anayasa değişikliği ile ortadan kaldırmak tabii mümkün değil. Anayasalar bu konuda temennilerde bulunabilir, direktifler verebilir, zaman içinde zihniyetlerin değişmesine yol açabilir. Amerikan Başkan adaylarından Senatör Barry Goldwater’ın bir sözü vardı: You cannot legislate morality. (Ahlâkı kanunlaştıramazsınız.)

Serap Yazıcı: Sonuç olarak, hukuk devleti tamamen vatandaşların güvenliğini temini amaçlayan bir devlet modelidir. 1982 Anayasası aslında bugüne kadar pek çok değişiklik geçirmiştir. Ancak hukuk devleti yönünden sahip olduğu zâfiyetler değiştirilmemiştir. Üstelik Kopenhag siyasi kriterlerinin bir unsuru, hukukun üstünlüğü kuralının korunmasını, hukuk devletinin tüm mekanizmalarıyla tesisini gerektirmektedir. Bu açıdan baktığımızda AB süreci bakımından da, Türkiye, yaptığı reformlarla bu sürecin gerektirdiği yükümlülükleri yerine getirmemiştir.

Mithat Sancar: Özgürleştirici bir hukuk devleti için...
Hukuk devleti, hukuk teorisinin bütün anahtar kavramları gibi, bir yanıyla hukuksal tekniklerle ilgiliyken, diğer yanıyla siyasal sistem ve kültürle doğrudan bağlantı içindedir. Hukuk devleti kavramının siyasal sistemdeki ağırlığı, bir yandan anayasada yer alış şekline bağlıyken, diğer yandan bu kavramı var eden değerlerin toplumda benimseniş derecesiyle belirlenir.
Siyasal sistemi bir bütün olarak yöneten temel normları tespit etmek, anayasaların aslî işlevidir. Genellikle anayasaların ilk maddelerinde yer alan bu tesbitler, devletin temeline yerleşip ona biçim verdikleri için, “yapısal ilkeler” olarak adlandırılırlar. Devletin kendisi hakkındaki tasavvurunu dile getiren bu ilkeler, hem devletin “nasıl olduğu”na ilişkin (tasvirî) beyanlar; hem de “nasıl olması gerektiği”ne ilişkin (normatif) taahhütler niteliği taşırlar. 1982 Anayasası’nın yapısal ilkeleri belirleyen temel normu olan 2. maddede, hukuk devleti zayıf bir vurguyla ve başka değerlere bağımlı bir formülasyonla yer almıştır. Bu durum, hukuk devleti ilkesinin hukuk uygulamasında olduğu kadar, toplumsal ve siyasal yaşamda da bir çekim merkezi işlevi görmesini engelleyen faktörlerden biridir.
Anayasalar, toplumun bulunduğu seviyeyi birebir yansıtan, toplumsal gerçekliği hukuka tercüme eden metinler olarak görülemezler. Kuşkusuz bütün hukuk metinleri gibi, anayasalar da, toplumdan, toplumun alışkanlıklarından, geleneklerinden, kültüründen, ortak yaşam tarzının belli ilkelerinden esinlenirler; ancak bir de toplumu belli bir noktaya taşımak, olmayanı var etmek isterler ki, buna “anayasaların normatif gücü” denir. Bu nedenle, hukuk devleti kavramının anayasadaki yeri ve gücü, siyasal kültürün dönüşümü açısından da önemlidir.
Hukuk devleti kavramı, çeşitli ilkelerden oluşan bir bütünü ifade eder. Bireylerin kamu erki karşısında hukuk öznesi olarak kabul edilmesi, hak ve özgürlüklerin tanınması ve korunması, hukuksal eşitlik, bağımsız ve tarafsız yargı gibi ilkeler, bu bütünün yapı taşlarını oluştururlar. Bu ilkeler, hukuk devleti kavramının demokratik siyasal işleyiş ve kültür açısından taşıdığı hayatî önemi de gösterirler. Zira bu unsurlar, siyasal erki, sürekli bir temellendirme, meşrulaştırma ve rasyonelleştirme baskısı altına sokma ve ona karşı itaati sorgusuz bir kural olmaktan çıkarıp haklılaştırılması gereken bir istisnaya dönüştürme amacını somutlaştırırlar. Başka bir deyişle, hukuk devletinin unsurları, siyasal erk karşısında sadece olumsuz karakterde, münhasıran denetleme amacına hizmet eden, siyasal özden yoksun, engelleyici sınırlar koyan ilkeler/kurumlar niteliğini taşımazlar; demokratik siyasal alanın hareket kabiliyetini yükseltmeye yönelik olumlu bir öz içerirler. Bu açıdan, hukuk devleti, sadece devlete konmuş sınırlardan ve engellerden oluşan bir sistemden ibaret değil; aksine yaratıcı toplumsal potansiyellerin serbest bırakılmasına / özgürleştirilmesine yönelik bir sistem olarak da değerlendirilebilir. Böyle anlaşılması kaydıyla hukuk devleti, toplumun kendi temel sorunlarıyla doğrudan ve yaratıcı bir şekilde uğraşmasını sağlayan özerk yapıların ve ilişkilerin oluşturulmasını temin ve teşvik eder.
Hukuk devletine ilişkin bu değerlendirmeler, aslında anılan işlevlerin ancak demokrasiyle bütünleşmiş bir hukuk devletinde gerçekleşebileceği kabulünü de içerirler. Demokrasi ve çoğulculuk vasıflarının geri plana düşürüldüğü ya da belirsizleştirildiği bir hukuk devleti anlayışı, hukuk devletini, sorunların ve çatışmaların siyasal yöntemlerle ve süreçte çözülmesi yerine, yargısal yöntem ve mekanizmalarla “halledilmesi” esasına dayanan bürokratik-devletçi bir düzenin simgesi haline getirir. Bu iki hukuk devleti yaklaşımı arasında, başka temel meselelerde olduğu gibi, yeni anayasa çalışmalarında da açık veya örtülü bir çatışmanın her zaman mevcut olacağını ve her açıdan önemli sonuçlar doğuracağını akıldan çıkarmamak gerekir.

Forumda tartışılan Anayasa maddeleri

- 6. Madde: Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.
Türk Milleti, egemenliğini, Anayasa’nın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.

- 37. Madde: Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.

- 125. Madde: İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.
...
Cumhurbaşkanı’nın tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûra’nın kararları yargı denetimi dışındadır.
...
Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.
...

- 148. Madde: Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Anayasa’ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamaz.
Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanı’nca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez.

- 153. Madde: ... Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.